Réponse rapide
Être établi hors de l’UE ne signifie pas devoir refuser tous les clients européens. En vertu de l’article 61 de MiCA, une entreprise crypto hors UE peut fournir des services sur crypto-actifs transfrontaliers à un client établi ou situé dans l’UE sans licence CASP, à condition que le client ait contacté l’entreprise de sa propre initiative exclusive et que l’entreprise n’ait rien fait, directement ou par l’intermédiaire de quiconque, pour l’y amener. Vous pouvez fournir ce qu’il a demandé ; vous ne pouvez pas faire de publicité auprès des Européens, les relancer ensuite ni leur vendre quelque chose de nouveau. Le reste consiste à le prouver.
Maintenant que le règlement sur les marchés de crypto-actifs s’applique pleinement et que les périodes transitoires nationales ont expiré, les plateformes d’échange, courtiers et fournisseurs de portefeuilles crypto offshore entendent généralement l’une de ces deux affirmations : « vous ne pouvez plus toucher aux clients de l’UE » ou « ajoutez simplement une clause de non-responsabilité ». Les deux sont erronées. Le règlement laisse une marge réelle, quoique étroite, à une entreprise non agréée d’un pays tiers pour servir des Européens, à condition que l’initiative provienne véritablement du client. Cet article explique où cette marge commence et où elle s’arrête. Lorsqu’une banque, un prestataire de paiement ou un partenaire de plateforme souhaite une réponse écrite pour votre modèle particulier, Eesti Firma émet des avis juridiques sur la sollicitation inversée prévue à l’article 61 — nous y revenons à la fin.
Ce que signifie la sollicitation inversée au titre de MiCA
La sollicitation inversée, parfois appelée demande inversée, désigne la situation dans laquelle un client approche un prestataire entièrement de sa propre initiative, sans sollicitation, marketing ni incitation de la part du prestataire. Le concept vient du droit européen des investissements (MiFID II), et MiCA introduit cette exemption liée à l’initiative du client dans les crypto-actifs à l’article 61.
Elle est importante car MiCA s’applique selon la localisation du client, et non celle de l’entreprise. Le règlement couvre dix services sur crypto-actifs, de l’échange et de la conservation aux transferts et au conseil, et, en vertu de l’article 59, toute personne qui les fournit à titre professionnel à des clients dans l’UE doit détenir un agrément MiCA en tant que prestataire de services sur crypto-actifs (PSCA) dans un État membre, valable dans tout l’Espace économique européen. Il n’existe pas de régime d’équivalence pour les pays tiers : un enregistrement dans le pays d’origine, une licence de services monétaires ou un enregistrement VASP à l’étranger, ne donne aucun droit de servir des Européens. Une plateforme d’échange, un courtier ou un fournisseur de portefeuille hors UE ayant des utilisateurs établis dans l’UE relève donc du champ territorial de MiCA, sauf si l’article 61 l’en exclut.
L’article 61, paragraphe 1, écarte l’exigence de licence dans un cas. Lorsqu’un client établi ou situé dans l’UE sollicite, de sa propre initiative exclusive, un service sur crypto-actifs auprès d’une entreprise d’un pays tiers — une entreprise qui aurait besoin d’une licence MiCA si son siège de direction ou son siège social se trouvait dans l’UE — cette exigence ne s’applique pas à ce service pour ce client, y compris à la relation établie autour de celui-ci.
L’article ferme ensuite les lacunes évidentes dans le texte même du règlement. Si l’entreprise, ou une entité agissant pour son compte, ayant des liens étroits avec elle, ou toute personne agissant pour une telle entité, sollicite des clients ou clients potentiels dans l’UE, quel que soit le moyen de communication, le service n’est pas fourni à l’initiative du client. Cela vaut nonobstant toute clause contractuelle ou clause de non-responsabilité affirmant le contraire. Et l’initiative d’un client n’autorise pas l’entreprise à commercialiser de nouveaux types de crypto-actifs ou de services auprès de ce client.
ESMA, l’autorité européenne des marchés, décrit l’article 61 comme une interdiction de solliciter des clients européens assortie d’une exception étroite, et ses lignes directrices sur la sollicitation inversée précisent ce que cela signifie en pratique. L’exemption fonctionne client par client : ce n’est pas un statut détenu par l’entreprise, mais un moyen de défense pour chaque relation initiée par un client.
Ce qu’une entreprise crypto hors UE peut faire sans licence MiCA
Un prestataire crypto d’un pays tiers qui ne cible pas l’UE peut, sans agrément MiCA :
- Accepter un client européen qui vous a trouvé de lui-même — par ses propres recherches, la recommandation d’un ami ou un avis auquel vous n’avez pas contribué — répondre à sa demande et fournir le service demandé, y compris la relation continue qu’il implique.
- Lui présenter alors des crypto-actifs ou services du même type. Un client qui demande à acheter un jeton peut se voir présenter des jetons similaires dans le cadre de cette opération.
- Maintenir un site web neutre quant aux juridictions dans une langue usuelle de la finance internationale, sans domaines UE, sous-répertoires UE, SEO ciblant l’UE ni localisation destinée aux marchés européens.
- Publier des contenus exclusivement pédagogiques et participer à des événements du secteur, tant que l’audience n’est pas dirigée vers vos services, votre site web ou un formulaire d’inscription.
- Bloquer géographiquement les adresses IP de l’UE et tenir votre application hors des boutiques d’applications de l’UE par précaution. ESMA y voit un élément prouvant que vous ne sollicitez pas via votre site web ou application ; MiCA ne l’exige pas.
Ce qui constitue une sollicitation : exemples d’ESMA
ESMA interprète la sollicitation largement et de manière neutre sur le plan technologique. Chacun des éléments suivants sera considéré comme une sollicitation de clients dans l’UE et exclut les relations concernées de l’exemption liée à l’initiative du client :
| Marketing auprès de l’UE | Intervenir par l’intermédiaire d’autrui | Après l’arrivée du client |
|---|---|---|
| Publicités numériques géociblées sur les utilisateurs de l’UE ; parrainage d’un événement sportif, d’une tournée promotionnelle ou d’un salon professionnel dans l’UE | Payer un influenceur ou créateur de contenu établi dans l’UE pour vous promouvoir, ou bénéficier d’un affilié ou apporteur qui le fait | Notifications push ou e-mails après la première transaction invitant le client à négocier de nouveau ou à voir des actifs tendance — même un mois plus tard, même pour le même actif |
| Un domaine UE (.de, .fr), des sous-répertoires dans des langues de l’UE ou une création de liens géociblée | Votre logo ou lien retour sur le site web d’un affilié de l’UE, réglementé ou non | Proposer un ensemble de services à un client qui n’en a demandé qu’un |
| Un site web dans une langue de l’UE qui n’est pas usuelle en finance internationale, sans marché hors UE pour le justifier | Une banque, entreprise d’investissement ou institution de paiement réglementée dans l’UE vous redirige des clients — cette entreprise est également en infraction, qu’elle fasse partie du groupe ou non | Commercialiser un type d’actif différent : des meme coins à un client venu pour un stablecoin, ou un utility token à un client venu pour un jeton de monnaie électronique |
Trois points sous-tendent ce tableau. Une clause de sollicitation inversée dans les conditions de service, ou une case à cocher lors de l’inscription, ne produit rien à elle seule : le règlement le dit expressément, et ESMA traite la question comme une question de fait. L’identité de celui qui sollicite importe peu : un contrat, une entente informelle ou un avantage de toute nature lie le tiers à vous, et même l’absence de paiement ne l’exclut pas. Et « même type » est une notion étroite : les utility tokens, jetons se référant à des actifs et jetons de monnaie électronique sont des types différents, tout comme les actifs liquides et illiquides. Les offres du même type ne sont permises que dans le contexte de la demande initiale, jamais dans le cadre d’une campagne ultérieure.
Politique et registres de sollicitation inversée : intégrer un client de l’UE étape par étape
L’exemption est déterminée par les faits, qui doivent être consignés avant l’activation du compte. Une procédure opérationnelle d’intégration conforme à MiCA pour un prestataire crypto hors UE se présente ainsi :
- Consignez le premier contact — date, canal, ce que la personne a exactement demandé (afin que les offres ultérieures puissent être comparées) et comment elle indique vous avoir trouvé.
- Faites remplir un questionnaire d’intégration demandant comment le client a connu l’entreprise et si une promotion, un affilié ou une recommandation est intervenu.
- Obtenez une déclaration d’initiative propre du client — et considérez-la comme un élément de preuve, non comme l’intégralité du dossier. Une déclaration ne peut pas remédier à une publicité qui a d’abord atteint le client.
- Faites examiner le dossier par la conformité au regard de vos registres marketing et de votre liste de partenaires, puis faites-le valider avant l’activation.
- Attendez que le client demande avant de fournir quoi que ce soit de nouveau. S’il souhaite un autre service, l’initiative doit de nouveau venir de lui.
Cette procédure repose sur trois documents : une politique écrite de sollicitation inversée pour les clients UE/EEE (le document que les banques et partenaires demanderont à consulter), une politique de marketing et de géociblage accompagnée de contrôles effectivement appliqués, et une politique relative aux affiliés et apporteurs interdisant aux partenaires, sous toute forme d’accord, de vous promouvoir auprès de personnes dans l’UE. L’activité européenne doit rester accessoire pour une entreprise orientée vers son marché national, et ne pas devenir un canal d’accès au marché.
Lorsque la sollicitation inversée ne suffit pas
Les autorités nationales devraient rechercher des indicatifs téléphoniques et domaines UE, surveiller le marketing sur les réseaux sociaux, réaliser des enquêtes auprès des consommateurs et suivre les plaintes et signalements de lanceurs d’alerte. Une entreprise dont la croissance dépend de volumes européens ne peut pas la bâtir sur l’article 61 : l’exemption ne passe pas à l’échelle, et aucun ensemble de politiques ne le permettra. Pour ces entreprises, les voies possibles sont une licence MiCA dans un État membre, la distribution par un partenaire agréé dans l’UE ou la restriction de l’accès depuis l’UE.
Confirmer par écrit votre position de sollicitation inversée
Lorsqu’une entreprise d’un pays tiers est organisée de cette manière, la question restante est généralement externe : une banque, institution de paiement ou contrepartie de plateforme demande comment elle peut légalement servir des clients européens sans licence MiCA. Une brève lettre d’avis sur la sollicitation inversée y répond pour le modèle spécifique de l’entreprise — si ses services sont ou non des services sur crypto-actifs, si elle est une entreprise d’un pays tiers sans présence dans l’UE, si ses politiques et son processus d’intégration respectent l’article 61 et les lignes directrices d’ESMA, et de quelles conditions opérationnelles dépend la conclusion. Eesti Firma a émis de tels avis pour des entreprises crypto hors UE dont les contreparties les exigeaient. Lorsque les faits indiquent plutôt qu’une licence est nécessaire, nous le disons et pouvons rédiger l’ensemble de politiques ou gérer l’agrément CASP ; notre guide MiCA et notre FAQ MiCA couvrent cette voie.
Questions fréquemment posées
Oui, dès lors qu’elle fournit des services sur crypto-actifs à des clients établis ou situés dans l’UE ou l’EEE. Le lieu d’immatriculation de l’entreprise importe peu ; la seule exemption est l’article 61, pour les clients venus de leur propre initiative exclusive.
Elle est légale, mais s’applique relation par relation et uniquement lorsque le client a approché l’entreprise de sa propre initiative. Les utilisateurs acquis par publicité, affiliés ou promotion dans une boutique d’applications de l’UE ne sont pas couverts, quelle que soit la durée de leur relation client.
Non, à elle seule. L’article 61 indique que les clauses de non-responsabilité ne peuvent pas prévaloir sur les faits, et ESMA exige une appréciation factuelle. La déclaration doit s’ajouter à un registre du premier contact, un questionnaire d’intégration et un examen de conformité.
Oui, si la demande vient réellement de lui ; l’entreprise ne peut pas l’y inciter. Un client qui revient de lui-même pour un nouveau service commence une nouvelle relation à son initiative, qui doit être documentée de la même manière que la première.
