Reverse solicitation MiCA : servir des clients de l’UE sans agrément

Maintenant que le règlement sur les marchés de crypto-actifs (MiCA) s’applique pleinement et que les périodes transitoires nationales ont pris fin, les plateformes d’échange offshore, les courtiers et les fournisseurs de portefeuilles crypto entendent généralement l’un de ces deux messages : « vous ne pouvez plus travailler avec des clients de l’UE » ou « il suffit d’ajouter une clause de non-responsabilité ». Les deux sont faux. Le règlement laisse à une entreprise d’un pays tiers non agréée une marge réelle, quoique étroite, pour servir des clients européens – à condition que l’initiative vienne réellement du client. Cet article en précise les limites. Lorsqu’une banque, un prestataire de paiement ou une plateforme partenaire souhaite obtenir une réponse écrite adaptée à votre modèle d’activité, Eesti Firma rédige des avis juridiques sur la sollicitation inversée au titre de l’article 61 – nous y revenons en fin d’article.

Ce que recouvre la sollicitation inversée sous MiCA

La sollicitation inversée (en anglais reverse solicitation, parfois aussi reverse enquiry) désigne la situation dans laquelle un client s’adresse à un prestataire entièrement de sa propre initiative, sans aucune démarche commerciale ni incitation de la part de ce dernier. La notion vient du droit européen des services d’investissement (MiFID II), et MiCA étend, dans son article 61, cette exemption fondée sur l’initiative du client aux crypto-actifs.

C’est essentiel, car MiCA s’applique en fonction de la localisation du client, et non de celle de l’entreprise. Le règlement couvre dix services sur crypto-actifs – de l’échange et de la conservation aux transferts et au conseil – et, selon l’article 59, toute personne qui les fournit à titre professionnel à des clients dans l’UE doit obtenir dans un État membre un agrément MiCA en tant que prestataire de services sur crypto-actifs (PSCA, en anglais CASP), valable dans tout l’Espace économique européen (EEE). Il n’existe pas de régime d’équivalence pour les pays tiers : un enregistrement dans le pays d’origine – qu’il s’agisse d’une licence MSB (money services business) ou d’un enregistrement VASP à l’étranger – ne confère aucun droit de servir des clients européens. Une plateforme d’échange, un courtier ou un fournisseur de portefeuilles hors UE comptant des utilisateurs dans l’UE entre donc dans le champ d’application territorial de MiCA, sauf si l’article 61 l’en exclut.

L’article 61, paragraphe 1, écarte l’exigence d’agrément dans un seul cas. Lorsqu’un client établi ou situé dans l’UE sollicite, à sa propre initiative exclusive, un service sur crypto-actifs auprès d’une entreprise d’un pays tiers – c’est-à-dire une entreprise qui aurait besoin d’un agrément MiCA si son administration centrale ou son siège statutaire se trouvait dans l’UE –, l’exigence d’agrément ne s’applique pas à la fourniture de ce service à ce client, y compris à la relation directement liée à cette fourniture.

Le texte du règlement referme lui-même les failles les plus évidentes. Si l’entreprise – ou une entité agissant pour son compte ou ayant des liens étroits avec elle, ou toute personne agissant pour le compte d’une telle entité – démarche des clients ou des clients potentiels dans l’UE, quel que soit le moyen de communication utilisé, le service n’est pas réputé fourni à l’initiative du client. Cela vaut nonobstant toute clause contractuelle ou de non-responsabilité contraire. Enfin, l’initiative du client n’autorise pas l’entreprise à lui proposer de nouveaux types de crypto-actifs ou de services.

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) présente l’article 61 comme une interdiction de démarcher des clients européens, assortie d’une exception limitée, et ses orientations sur la sollicitation inversée précisent ce que cela signifie en pratique. L’exemption s’apprécie client par client : ce n’est pas un statut dont bénéficierait l’entreprise, mais un moyen de défense qu’elle peut invoquer pour chaque relation initiée par le client.

Ce qu’une entreprise crypto hors UE peut faire sans agrément MiCA

Un prestataire crypto d’un pays tiers qui ne cible pas l’UE peut, sans agrément MiCA :

• Accepter un client européen qui vous a trouvé par lui-même – par ses propres recherches, sur la recommandation d’un proche ou grâce à un avis auquel vous n’avez pas contribué –, répondre à sa demande et lui fournir le service demandé, y compris la relation d’affaires suivie que cela implique.
• Lui présenter, à ce moment-là, des crypto-actifs ou des services du même type. Un client qui souhaite acheter un jeton donné peut se voir présenter des jetons similaires dans le cadre de cette transaction.
• Maintenir un site internet neutre sur le plan juridictionnel, dans une langue usuelle de la finance internationale, sans domaines nationaux de l’UE, sous-répertoires dédiés à l’UE, référencement ciblant l’UE ni localisation pour les marchés européens.
• Publier des contenus purement pédagogiques et participer à des événements du secteur, à condition que le public ne soit pas orienté vers vos services, votre site ou un formulaire d’inscription.
• Géobloquer les adresses IP de l’UE et ne pas proposer votre application dans les boutiques d’applications de l’UE, par précaution. MiCA ne l’exige pas, mais l’ESMA y voit un élément montrant que vous ne démarchez pas de clients via votre site ou votre application.

Ce qui constitue du démarchage : les exemples de l’ESMA

L’ESMA interprète la notion de démarchage de manière large et technologiquement neutre. Chacune des pratiques suivantes est considérée comme un démarchage de clients dans l’UE et fait sortir les relations concernées du champ de l’exemption fondée sur l’initiative du client :

Trois points éclairent ce tableau. Une clause de non-responsabilité relative à la sollicitation inversée dans les conditions d’utilisation, ou une case cochée lors de l’inscription, ne suffit pas à elle seule : le règlement le dit expressément et l’ESMA s’attache aux faits. Peu importe qui démarche : un contrat, une entente informelle ou un avantage de quelque nature que ce soit suffit à vous lier au tiers, et même l’absence de rémunération n’exclut pas ce lien. Enfin, la notion de « même type » s’entend strictement : les jetons utilitaires, les jetons se référant à un ou des actifs et les jetons de monnaie électronique sont des types différents, tout comme les crypto-actifs liquides et non liquides. Les offres du même type ne sont admises que dans le cadre de la demande initiale, jamais dans une campagne ultérieure.

Politique de sollicitation inversée et traçabilité : l’entrée en relation avec un client de l’UE, étape par étape

L’exemption dépend des faits, et ces faits doivent être documentés avant l’activation du compte. Une procédure d’entrée en relation opérationnelle et conforme à MiCA pour un prestataire crypto hors UE se présente ainsi :

1. Consignez le premier contact – date, canal, ce que la personne a demandé exactement (pour pouvoir y confronter les offres ultérieures) et comment, selon elle, elle vous a trouvé.
2. Utilisez un questionnaire d’entrée en relation demandant au client comment il a connu l’entreprise et si une promotion, un affilié ou une recommandation a joué un rôle.
3. Obtenez du client une déclaration attestant qu’il agit de sa propre initiative – et traitez-la comme un élément de preuve parmi d’autres, et non comme une preuve suffisante. Une déclaration ne peut pas régulariser une publicité qui a atteint le client auparavant.
4. Faites examiner le dossier par le service conformité au regard de vos données marketing et de votre liste de partenaires, et faites-le valider avant l’activation.
5. Attendez que le client le demande avant de lui fournir quoi que ce soit de nouveau. S’il souhaite un autre service, l’initiative doit à nouveau venir de lui.

Trois documents sous-tendent cette procédure : une politique écrite de sollicitation inversée pour les clients de l’UE/EEE (le document que les banques et les partenaires demanderont à voir), une politique de marketing et de géociblage dotée de contrôles réellement appliqués, et une politique relative aux affiliés et apporteurs d’affaires interdisant aux partenaires, quelle que soit la forme de l’accord, de vous promouvoir auprès de personnes situées dans l’UE. Pour une entreprise tournée vers son marché domestique, l’activité européenne doit rester accessoire et ne pas devenir un canal d’accès au marché de l’UE.

Quand la sollicitation inversée ne suffit pas

Les autorités nationales sont censées rechercher les indicatifs téléphoniques et noms de domaine de l’UE, surveiller le marketing sur les réseaux sociaux, mener des enquêtes auprès des consommateurs et donner suite aux réclamations et aux signalements de lanceurs d’alerte. Une entreprise dont la croissance dépend du volume européen ne peut pas la fonder sur l’article 61 : l’exemption ne se prête pas à un développement à grande échelle, et aucun ensemble de politiques n’y changera rien. Pour ces entreprises, les voies possibles sont un agrément MiCA dans un État membre, la distribution par l’intermédiaire d’un partenaire agréé dans l’UE ou la restriction de l’accès depuis l’UE.

Faire confirmer par écrit votre position sur la sollicitation inversée

Une fois qu’une entreprise d’un pays tiers s’est organisée de cette manière, une dernière question vient généralement de l’extérieur : une banque, un établissement de paiement ou une plateforme partenaire demande comment l’entreprise peut servir légalement des clients européens sans agrément MiCA. Un bref avis juridique sur la sollicitation inversée y répond pour le modèle précis de l’entreprise : si ses services sont réellement des services sur crypto-actifs, s’il s’agit d’une entreprise d’un pays tiers sans présence dans l’UE, si ses politiques et son processus d’entrée en relation respectent l’article 61 et les orientations de l’ESMA, et de quelles conditions d’exploitation dépend la conclusion. Eesti Firma a rédigé de tels avis pour des entreprises crypto hors UE dont les contreparties les exigeaient. Si les faits plaident plutôt pour un agrément, nous vous le disons clairement et pouvons rédiger l’ensemble des politiques ou prendre en charge la demande d’agrément CASP ; notre guide MiCA et notre FAQ MiCA détaillent cette voie.

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