Solicitud inversa MiCA: cómo una empresa cripto no UE puede atender a clientes de la UE

Ahora que el Reglamento sobre los Mercados de Criptoactivos se aplica plenamente y han expirado los períodos transitorios nacionales, los exchanges, brókeres y proveedores de monederos cripto extraterritoriales suelen oír una de dos cosas: «ya no pueden atender a clientes de la UE» o «basta con añadir una cláusula de exención». Ambas son incorrectas. El reglamento deja un espacio real, aunque limitado, para que una empresa no perteneciente a la UE sin licencia atienda a europeos, con la condición de que la iniciativa sea verdaderamente del cliente. Este artículo explica dónde empieza y termina ese espacio. Cuando un banco, proveedor de pagos o socio de plataforma necesita una respuesta por escrito para su modelo concreto, Eesti Firma emite opiniones jurídicas sobre la solicitud inversa del artículo 61; más información al final.

Qué significa la solicitud inversa conforme a MiCA

La solicitud inversa, denominada a veces consulta inversa, es la situación en la que un cliente se dirige a un proveedor de servicios completamente por iniciativa propia, sin haber sido solicitado y sin marketing ni estímulo alguno del proveedor. El concepto procede del Derecho de inversiones de la UE (MiFID II), y MiCA incorpora esta exención por iniciativa propia a los criptoactivos en su artículo 61.

Es importante porque MiCA se aplica según la ubicación del cliente, no de la empresa. El reglamento abarca diez servicios de criptoactivos, desde el intercambio y la custodia hasta las transferencias y el asesoramiento, y conforme al artículo 59 toda persona que los preste profesionalmente a clientes de la UE debe contar con autorización MiCA como proveedor de servicios de criptoactivos en un Estado miembro, válida en todo el Espacio Económico Europeo. No existe un régimen de equivalencia para terceros países: una inscripción en el país de origen, una licencia de negocio de servicios monetarios o una inscripción VASP en el extranjero, no otorga derecho a atender a europeos. Por ello, un exchange, bróker o proveedor de monederos no perteneciente a la UE con usuarios establecidos en la UE entra en el ámbito territorial de MiCA, salvo que el artículo 61 lo excluya.

El artículo 61, apartado 1, deja sin efecto el requisito de licencia en un supuesto. Cuando un cliente establecido o situado en la UE solicita, por su propia iniciativa exclusiva, un servicio de criptoactivos de una empresa de un tercer país, es decir, una empresa que necesitaría una licencia MiCA si tuviera su sede central o domicilio social en la UE, el requisito no se aplica a ese servicio para ese cliente, incluida la relación construida en torno a él.

El artículo cierra después las lagunas evidentes en el propio texto del reglamento. Si la empresa, o una entidad que actúe en su nombre, tenga vínculos estrechos con ella, o cualquier persona que actúe para dicha entidad, capta a clientes o clientes potenciales en la UE, con independencia del medio de comunicación, el servicio no se presta por iniciativa propia del cliente. Esto se mantiene sin perjuicio de cualquier cláusula contractual o exención de responsabilidad que diga lo contrario. Además, la iniciativa de un cliente no faculta a la empresa para comercializar nuevos tipos de criptoactivos o servicios a dicho cliente.

ESMA, el regulador de mercados de la UE, describe el artículo 61 como una prohibición de captar a clientes europeos con una excepción limitada, y sus directrices sobre solicitud inversa explican qué significa esto en la práctica. La exención funciona cliente por cliente: no es una condición que posea la empresa, sino una defensa para cada relación iniciada por el cliente.

Qué puede hacer una empresa cripto no perteneciente a la UE sin licencia MiCA

Un proveedor de criptoactivos de un tercer país que no se dirija a la UE puede, sin autorización MiCA:

• Aceptar a un cliente europeo que le haya encontrado por sí mismo, mediante su propia búsqueda, la recomendación de un amigo o una reseña en la que usted no intervino; responder a su consulta y prestar el servicio solicitado, incluida la relación continuada que comporte.
• Mostrarle en ese momento criptoactivos o servicios del mismo tipo. A un cliente que solicite comprar un token se le pueden mostrar tokens similares como parte de esa operación.
• Mantener un sitio web neutral respecto de jurisdicciones en un idioma habitual en las finanzas internacionales, sin dominios de la UE, subdirectorios de la UE, SEO dirigido a la UE ni localización para mercados europeos.
• Publicar material puramente educativo y participar en eventos del sector, siempre que no se dirija a la audiencia hacia sus servicios, su sitio web o un formulario de registro.
• Bloquear geográficamente las direcciones IP de la UE y mantener su aplicación fuera de las tiendas de aplicaciones de la UE como precaución. ESMA lo reconoce como prueba de que usted no capta mediante su sitio web o aplicación; MiCA no lo exige.

Qué se considera captación: ejemplos de ESMA

ESMA interpreta la captación de manera amplia y tecnológicamente neutral. Cualquiera de las siguientes actuaciones se considerará captación de clientes en la UE y excluirá las relaciones afectadas de la exención por iniciativa propia:

Hay tres puntos tras la tabla. Una cláusula de solicitud inversa en los términos de servicio, o una casilla de aceptación al registrarse, no consigue nada por sí sola: el reglamento lo establece expresamente y ESMA considera la cuestión como una cuestión de hecho. No importa quién capte: un contrato, un entendimiento informal o un beneficio de cualquier tipo vinculan al tercero con usted, e incluso la ausencia de pago no lo descarta. Además, «mismo tipo» tiene un alcance limitado: los tokens de utilidad, tokens referenciados a activos y tokens de dinero electrónico son tipos distintos, al igual que los activos líquidos e ilíquidos. Las ofertas del mismo tipo solo se permiten en el contexto de la solicitud original, nunca como campaña posterior.

Política y registros de solicitud inversa: incorporación paso a paso de un cliente de la UE

La exención se decide sobre hechos, y estos deben constar en el expediente antes de activar la cuenta. Un procedimiento viable de incorporación conforme a MiCA para un proveedor de criptoactivos no perteneciente a la UE es el siguiente:

1. Registre el primer contacto: fecha, canal, exactamente qué solicitó la persona, para poder cotejar ofertas posteriores, y cómo declara haberle encontrado.
2. Realice un cuestionario de incorporación que pregunte cómo conoció el cliente a la empresa y si intervino alguna promoción, afiliado o referencia.
3. Obtenga una declaración de iniciativa propia del cliente y trátela como un elemento probatorio, no como el caso completo. Una declaración no puede subsanar publicidad que llegó primero al cliente.
4. Haga que compliance revise el expediente frente a sus registros de marketing y lista de socios, y que lo apruebe antes de la activación.
5. Espere a que el cliente solicite antes de prestar cualquier novedad. Si desea otro servicio, la iniciativa deberá ser nuevamente suya.

Detrás de ese procedimiento hay tres documentos: una política escrita de solicitud inversa para clientes de la UE/EEE, el documento que bancos y socios pedirán ver; una política de marketing y geodirección con controles que realmente funcionen; y una política de afiliados e intermediarios que prohíba a los socios, bajo cualquier forma de acuerdo, promocionarle ante personas de la UE. La actividad europea debe seguir siendo incidental para una empresa dirigida a su mercado nacional, y no convertirse en un canal de acceso al mercado.

Cuándo la solicitud inversa no es suficiente

Se espera que las autoridades nacionales busquen códigos telefónicos y dominios de la UE, vigilen el marketing en redes sociales, realicen encuestas de consumidores y den seguimiento a denuncias e informes de alertadores. Una empresa cuyo crecimiento dependa del volumen europeo no puede basarlo en el artículo 61: la exención no escala y ningún conjunto de políticas lo conseguirá. Para esas empresas, las vías son una licencia MiCA en un Estado miembro, la distribución mediante un socio autorizado de la UE o restringir el acceso desde la UE.

Confirmar por escrito su posición sobre solicitud inversa

Una vez que una empresa de un tercer país se organiza de este modo, la cuestión restante suele ser externa: un banco, entidad de pago o contraparte de plataforma pregunta cómo puede atender legalmente a clientes europeos sin una licencia MiCA. Una breve carta de opinión sobre solicitud inversa responde para el modelo específico de la empresa: si sus servicios son realmente servicios de criptoactivos, si es una empresa de un tercer país sin presencia en la UE, si sus políticas y flujo de incorporación cumplen el artículo 61 y las directrices de ESMA, y de qué condiciones operativas depende la conclusión. Eesti Firma ha emitido estas opiniones para empresas cripto no pertenecientes a la UE cuyos contrapartes las exigían. Cuando los hechos apuntan en cambio a una licencia, lo indicamos y podemos redactar el conjunto de políticas o tramitar la autorización CASP; nuestra guía MiCA y preguntas frecuentes sobre MiCA cubren esa vía.

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