Captación inversa en MiCA: clientes de la UE sin autorización CASP

Ahora que el Reglamento relativo a los mercados de criptoactivos (MiCA) se aplica en su totalidad y que los períodos transitorios nacionales han terminado, los exchanges offshore, los brókeres y los proveedores de monederos de criptomonedas suelen escuchar una de estas dos cosas: «ya no se puede trabajar con clientes de la UE» o «basta con añadir un descargo de responsabilidad». Ambas son erróneas. El Reglamento deja a una empresa de un tercer país sin autorización un margen real, aunque estrecho, para atender a clientes europeos, siempre que la iniciativa parta realmente del cliente. En este artículo explicamos dónde empieza y dónde termina ese margen. Si un banco, un proveedor de pagos o una plataforma asociada necesita la respuesta por escrito para el modelo concreto de su negocio, Eesti Firma emite dictámenes jurídicos sobre reverse solicitation conforme al artículo 61; encontrará más información al final del artículo.

Qué significa reverse solicitation en MiCA

La reverse solicitation —también llamada reverse enquiry y, en las directrices de la ESMA en español, «captación inversa»— es la situación en la que un cliente se dirige a un proveedor de servicios completamente por su cuenta, sin que este lo haya incitado a ello, ni con publicidad ni de ningún otro modo. El concepto procede del Derecho de la UE sobre servicios de inversión (MiFID II), y MiCA traslada esta exención por iniciativa propia del cliente al ámbito de los criptoactivos en su artículo 61.

Esto es importante porque MiCA se aplica en función de dónde se encuentra el cliente, no de dónde está la empresa. El Reglamento abarca diez servicios de criptoactivos —desde el canje y la custodia hasta las transferencias y el asesoramiento—, y, según el artículo 59, quien los preste con carácter profesional a clientes de la UE debe obtener en un Estado miembro una autorización MiCA como proveedor de servicios de criptoactivos (CASP), válida en todo el Espacio Económico Europeo (EEE). No existe un régimen de equivalencia para terceros países: un registro en el país de origen —ya sea una licencia MSB (money services business) o un registro VASP en el extranjero— no da derecho a atender a clientes europeos. Por tanto, un exchange, bróker o proveedor de monederos de fuera de la UE con usuarios en la UE queda dentro del ámbito de aplicación territorial de MiCA, salvo que el artículo 61 lo excluya.

El artículo 61, apartado 1, exime de la obligación de autorización en un único caso. Cuando un cliente establecido o situado en la UE solicita, por su propia iniciativa exclusiva, un servicio de criptoactivos a una empresa de un tercer país —es decir, una empresa que necesitaría autorización MiCA si su administración central o su domicilio social estuvieran en la UE—, la obligación de autorización no se aplica a la prestación de ese servicio a ese cliente, incluida la relación directamente vinculada a su prestación.

A continuación, el propio Reglamento cierra las lagunas más evidentes. Si la empresa —o una entidad que actúe en su nombre o que tenga vínculos estrechos con ella, o cualquier persona que actúe en nombre de dicha entidad— capta clientes o posibles clientes en la UE, con independencia del medio de comunicación, el servicio no se considera prestado por iniciativa propia del cliente. Esto se aplica pese a cualquier cláusula contractual o descargo de responsabilidad que diga lo contrario. Además, la iniciativa del cliente no faculta a la empresa para comercializarle nuevos tipos de criptoactivos o servicios.

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) describe el artículo 61 como una prohibición de captar clientes europeos sujeta a una excepción limitada, y sus directrices sobre reverse solicitation precisan qué significa esto en la práctica. La exención funciona cliente por cliente: no es un estatus del que goce la empresa, sino un argumento que esta puede invocar en cada relación iniciada por el cliente.

Qué puede hacer una empresa cripto de fuera de la UE sin autorización MiCA

Un proveedor cripto de un tercer país que no se dirige al mercado de la UE puede, sin autorización MiCA:

• Aceptar a un cliente europeo que haya llegado a usted por su cuenta —mediante su propia búsqueda, la recomendación de un conocido o una reseña en la que usted no intervino—, responder a su consulta y prestarle el servicio solicitado, incluida la relación continuada que conlleve.
• Mostrarle en ese momento criptoactivos o servicios del mismo tipo. A un cliente que quiere comprar un token concreto se le pueden mostrar tokens similares en el marco de esa operación.
• Mantener un sitio web neutral desde el punto de vista jurisdiccional en un idioma habitual en las finanzas internacionales, sin dominios de países de la UE, subdirectorios para la UE, SEO orientado a la UE ni localización para mercados europeos.
• Publicar contenido puramente divulgativo y participar en eventos del sector, siempre que no se remita al público a sus servicios, a su sitio web o a un formulario de registro.
• Bloquear geográficamente las direcciones IP de la UE y no ofrecer su aplicación en las tiendas de aplicaciones de la UE como medida de precaución. MiCA no lo exige, pero la ESMA lo considera una prueba de que usted no capta clientes a través de su sitio web o su aplicación.

Qué se considera captación de clientes: ejemplos de la ESMA

La ESMA interpreta la captación de forma amplia y tecnológicamente neutra. Cualquiera de las siguientes prácticas se considera captación de clientes en la UE y deja las relaciones afectadas fuera de la exención por iniciativa propia del cliente:

La tabla se apoya en tres ideas. Un descargo de responsabilidad sobre reverse solicitation en las condiciones de uso, o una casilla marcada al registrarse, no sirve de nada por sí solo: el Reglamento lo dice expresamente y la ESMA trata el asunto como una cuestión de hecho. Tampoco importa quién realice la captación: un contrato, un acuerdo informal o un beneficio de cualquier tipo vincula al tercero con usted, y ni siquiera la ausencia de pago lo descarta. Por último, el concepto de «mismo tipo» se interpreta de forma estricta: las fichas de consumo (utility tokens), las fichas referenciadas a activos y las fichas de dinero electrónico son tipos distintos, igual que los criptoactivos líquidos e ilíquidos. Las ofertas del mismo tipo solo se admiten en el contexto de la solicitud inicial, nunca como una campaña posterior.

Política de reverse solicitation y registros: alta de un cliente de la UE paso a paso

La exención depende de los hechos, y esos hechos deben estar documentados antes de activar la cuenta. Un procedimiento de alta (onboarding) viable y conforme con MiCA para un proveedor cripto de fuera de la UE es el siguiente:

1. Registre el primer contacto: fecha, canal, qué pidió exactamente la persona (para poder contrastar con ello las ofertas posteriores) y cómo dice que llegó hasta usted.
2. Utilice un cuestionario de alta que pregunte cómo conoció el cliente a la empresa y si intervino alguna promoción, afiliado o recomendación.
3. Obtenga del cliente una declaración de iniciativa propia, pero trátela como una prueba más, no como la única. Una declaración no subsana la publicidad que haya llegado antes al cliente.
4. Pida al área de cumplimiento normativo que revise el expediente cotejándolo con sus registros de marketing y su lista de socios, y que dé su visto bueno antes de la activación.
5. Espere a que el cliente lo pida antes de prestarle algo nuevo. Si quiere otro servicio, la iniciativa debe volver a ser suya.

Este procedimiento se sustenta en tres documentos: una política escrita de reverse solicitation para clientes de la UE/EEE (el documento que bancos y socios pedirán ver), una política de marketing y segmentación geográfica con controles que funcionen de verdad, y una política de afiliados e intermediarios que prohíba a los socios, con independencia de la forma del acuerdo, promocionar su empresa ante personas de la UE. Para una empresa orientada a su mercado nacional, el negocio europeo debe seguir siendo accesorio y no convertirse en una vía de acceso al mercado de la UE.

Cuándo no basta con la reverse solicitation

Se espera que las autoridades nacionales busquen prefijos telefónicos y dominios de la UE, vigilen el marketing en redes sociales, realicen encuestas entre consumidores e investiguen las reclamaciones y las comunicaciones de denunciantes. Una empresa cuyo crecimiento dependa del volumen europeo no puede apoyarlo en el artículo 61: la exención no es escalable, y ningún conjunto de políticas lo cambiará. Para estas empresas, las opciones son una licencia MiCA en un Estado miembro, la distribución a través de un socio autorizado en la UE o la restricción del acceso desde la UE.

Cómo confirmar por escrito su posición sobre reverse solicitation

Una vez que una empresa de un tercer país se ha organizado de este modo, la pregunta pendiente suele venir de fuera: un banco, una entidad de pago o una plataforma con la que opera quiere saber cómo puede atender legalmente a clientes europeos sin autorización MiCA. Un breve dictamen jurídico sobre reverse solicitation responde a esa pregunta para el modelo concreto de la empresa: si sus servicios son realmente servicios de criptoactivos, si se trata de una empresa de un tercer país sin presencia en la UE, si sus políticas y su proceso de alta cumplen el artículo 61 y las directrices de la ESMA, y de qué condiciones operativas depende la conclusión. Eesti Firma ha emitido dictámenes de este tipo para empresas cripto de fuera de la UE cuyas contrapartes los exigían. Si, por el contrario, los hechos apuntan a la necesidad de una licencia, se lo decimos con claridad y podemos redactar el conjunto de políticas o encargarnos de la autorización como CASP; nuestra guía sobre MiCA y nuestras preguntas frecuentes sobre MiCA explican ese camino.

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