Krótka odpowiedź
Nominowany dyrektor to członek zarządu wpisany do rejestru, podczas gdy spółką faktycznie zarządza ktoś inny. W Estonii udostępnianie dyrektorów jest usługą licencjonowaną, a prawo nie nakłada na takiego dyrektora lżejszych obowiązków: pełną odpowiedzialność ponosi osoba wpisana do rejestru. To, czy dyrektor jest figurantem, czy profesjonalistą, zależy od działalności spółki i od tego, czy wykonuje swoją funkcję, a nie od tego, kto go powołał. Najszybszą oznaką figuranta jest ogólne pełnomocnictwo podpisane przez dyrektora, które przekazuje spółkę komuś innemu. Banki traktują takie struktury jako wskaźnik ryzyka, więc figurant rzadko rozwiązuje problem, dla którego został wynajęty.
Nominowany dyrektor to jeden z tych terminów, których wszyscy używają przy zakładaniu spółki, a niemal nikt nie definiuje. Zagraniczni założyciele pytają o nominowanego dyrektora w Estonii z różnych powodów. Niektórzy trafiają do jurysdykcji, której prawa, języka i rejestru nie znają, i chcą, aby lokalna osoba zajmowała się tą stroną spraw. Inni nie mają jeszcze karty e-Residency lub pochodzą z kraju, w którym lokalny dyrektor jest obowiązkowy. Ten artykuł wyjaśnia, co obejmuje ten termin, jak estońskie prawo traktuje tę usługę oraz jak odróżnić figuranta od profesjonalnego dyrektora o ograniczonej roli. Pokazuje także, dlaczego figurant zwykle nie zapewnia tego, czego ludzie oczekują, oraz kiedy zewnętrzny członek zarządu jest rozsądnym wyborem.
Zanim zaczniemy, jedno doprecyzowanie zakresu. Ten artykuł dotyczy wyłącznie miejsca w zarządzie: osoby wpisanej do estońskiego rejestru handlowego (Äriregister) jako dyrektor spółki. Nominowany wspólnik, który posiada udziały we własnym imieniu dla kogoś innego, oraz nominowany beneficjent rzeczywisty to odrębne rozwiązania z własnymi zasadami i nie są tu omawiane. Gdy tekst mówi o nominowanym, chodzi o nominowanego dyrektora.
Kim jest nominowany dyrektor
W wąskim znaczeniu nominowany dyrektor to osoba zasiadająca w zarządzie jedynie z nazwy. Widnieje w estońskim rejestrze handlowym (Äriregister), podpisuje dokumenty wskazane przez innych i pozostawia rzeczywiste decyzje komuś innemu. Zazwyczaj ogólne pełnomocnictwo przekazuje reprezentację spółki z powrotem osobie, która faktycznie nią zarządza. W języku estońskim potocznie mówi się variisik, czyli figurant, i nie jest to określenie pochlebne.
Termin ten ma również inne znaczenia, co powoduje znaczną część zamieszania.
- W ładzie korporacyjnym nominowany dyrektor to członek zarządu powołany przez określonego wspólnika lub inwestora, aby reprezentować jego interesy w zarządzie. Term sheets funduszy venture capital i umowy joint venture używają tego słowa właśnie w tym znaczeniu i nikt nie uważa tego za niewłaściwe.
- W krajach wymagających dyrektora mieszkającego lokalnie, takich jak Singapur lub Australia, usługa dyrektora rezydenta jest zwykłym, otwarcie reklamowanym rozwiązaniem, którego zagraniczny właściciel nie może uniknąć. Usługodawca obejmuje funkcję, pobiera opłatę i ponosi odpowiedzialność.
- W świecie offshore oraz w prasowych relacjach o wyciekach to samo słowo oznacza słupa, którego zadaniem jest ukrycie, kto posiada i kontroluje spółkę. To znaczenie większość osób ma na myśli, nazywając tę usługę toksyczną.
W Estonii cel offshore ma niewielki sens. Wspólnicy i beneficjenci rzeczywiści są publicznie widoczni w estońskim rejestrze handlowym (Äriregister), więc nominowany dyrektor nie ukrywa niczego dotyczącego własności. Figurant może natomiast ukryć, kto w praktyce zarządza spółką. Może to być osoba objęta zakazem prowadzenia działalności lub ktoś, kogo nazwisko nie przeszłoby kontroli banku. Może to być osoba chcąca uniknąć odpowiedzialności dyrektora albo właściciel za granicą, który chce, aby rejestr wskazywał zarządzanie w Estonii, chociaż nikt tam spółką nie zarządza. To właśnie tej luki szukają organy i banki, dlatego pytanie zawsze dotyczy zarządzania, a nie własności.
Nie każda prośba ma taki motyw. Wielu właścicieli po prostu znajduje się w nieznanym systemie prawnym, z językiem, którego nie czytają, rejestrem, którego nigdy nie używali, i zasadami, których nie potrafią ocenić. Chcą lokalnej osoby, która to wszystko rozumie. To rozsądny powód, by zatrudnić dyrektora, do którego artykuł wraca poniżej. Nie jest to powód, by korzystać z figuranta: lokalna osoba musi wykonywać pracę, a nie tylko użyczać nazwiska.
W praktyce zatrudniony profesjonalista, który zasiada w zarządzie za wynagrodzeniem i zarządza spółką, również często jest nazywany nominowanym dyrektorem, po prostu dlatego, że branża nie ma lepszego określenia. Sama etykieta mówi niewiele. Liczy się, czy osoba wpisana do rejestru wykonuje funkcję potrzebną spółce, czy też faktyczne zarządzanie sprawuje ktoś, kto nie pełni żadnej funkcji. Kolejne części wyjaśniają, jak estońskie prawo wyznacza tę granicę.
Co mówi estońskie prawo
Prawo estońskie nie definiuje nominowanego dyrektora. Reguluje natomiast działalność polegającą na udostępnianiu dyrektorów. § 8 Money Laundering and Terrorist Financing Prevention Act wymienia pełnienie funkcji członka zarządu na rzecz osoby trzeciej lub organizowanie objęcia tej funkcji przez inną osobę wśród usług, które czynią firmę dostawcą usług powierniczych i korporacyjnych. Taki dostawca potrzebuje zezwolenia na działalność od Financial Intelligence Unit. Weryfikuje każdego klienta zgodnie z zasadami know-your-customer i zgłasza podejrzane przypadki. Prawo nie zakazuje więc tej usługi; powierza ją licencjonowanym i nadzorowanym firmom.
Prawo nie tworzy jednak łagodniejszej formy pełnienia funkcji dyrektora. Commercial Code zna tylko jeden rodzaj członka zarządu estońskiej spółki: osobę fizyczną posiadającą pełną zdolność do czynności prawnych, która zarządza spółką, reprezentuje ją i ponosi za nią odpowiedzialność. Sposób, w jaki spółka znalazła tę osobę, nie ma znaczenia dla jej obowiązków.
Dlaczego ta usługa jest w ogóle legalna
Może wydawać się dziwne, że ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy wyraźnie dopuszcza usługę, którą organy zajmujące się przeciwdziałaniem praniu pieniędzy tak uważnie obserwują. Logika jest międzynarodowa. Standardy FATF dają krajom trzy sposoby postępowania z nominowanymi: zakazać ich, licencjonować dostawców lub wymagać ujawnienia osób stojących za nimi. Estonia, podobnie jak reszta UE, opiera się na licencjonowaniu i ujawnianiu informacji. Nominowany może istnieć, aby organy wiedziały, kim jest i kto stoi za takim rozwiązaniem.
Wkrótce będzie to jeszcze wyraźniej uregulowane. EU Anti-Money Laundering Regulation obowiązuje w całej Unii od 10.07.2027. Wymaga od nominowanych wspólników i nominowanych dyrektorów utrzymywania aktualnych informacji o osobie, która ich wyznaczyła, oraz o beneficjentach rzeczywistych tej osoby. Muszą ujawnić spółce swój status nominowany oraz te informacje, a spółka przekazuje je do rejestru beneficjentów rzeczywistych. W przypadku spółki estońskiej, której właściciele są już publiczni, nowym elementem jest samo oznaczenie: rejestr odnotuje nie tylko, kto jest dyrektorem, lecz także że jest nominowanym i dla kogo nim jest. Każdy, kto liczy na to, że nominowany zachowa takie ustalenie w dyskrecji, powinien oczekiwać czegoś przeciwnego.
Nominowany czy profesjonalny dyrektor? Należy patrzeć na spółkę, nie na etykietę
Częstym błędnym odczytaniem jest przekonanie, że prawdziwy dyrektor musi działać niezależnie od właścicieli. Estońskie prawo mówi coś przeciwnego. Wspólnicy są najwyższym organem estońskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (OÜ): powołują i odwołują zarząd, zatwierdzają roczne sprawozdanie finansowe i decydują o sposobie wykorzystania zysku. Zgodnie z § 168 Commercial Code mogą także podejmować decyzje w sprawach, które zwykle należą do zarządu, a gdy to robią, odpowiadają za te decyzje jak członkowie zarządu. Członek zarządu wykonujący zgodną z prawem uchwałę wspólników jest z kolei chroniony: General Part of the Civil Code Act zwalnia go z odpowiedzialności za to działanie. Przyjmowanie instrukcji od właściciela jest zatem zwykłym ładem korporacyjnym, a nie dowodem pozorności.
Tylko jeden model jest jednoznaczny. Jeśli dyrektor istnieje po to, by podpisywać, nigdy nie widzi ksiąg ani rachunku bankowego i nie potrafi powiedzieć, czym zajmuje się spółka, rozwiązanie jest fasadą, a jego krytyka jest uzasadniona. Ktoś inny zarządza spółką, a osoba w rejestrze odpowiada za sprawy, których nie może zobaczyć. Gdy rozwiązanie choć trochę odchodzi od tego modelu, etykieta przestaje być oczywista. Jedyną uczciwą odpowiedzią jest wtedy spojrzenie na spółkę jako całość: czym się zajmuje, jakich decyzji wymaga jej działalność i kto je podejmuje.
Najszybszą oznaką figuranta jest ogólne pełnomocnictwo. Dyrektor, który podpisuje we własnym imieniu dokument upoważniający właściciela lub kogokolwiek innego do zrobienia wszystkiego, co mógłby zrobić dyrektor, przekazał funkcję, zachowując odpowiedzialność. Pełnomocnictwa do określonych zadań są normalne: księgowy składa sprawozdania, prawnik obsługuje jedną transakcję, pracownik podpisuje potwierdzenia dostawy. Ogólne upoważnienie powielające kompetencje zarządu to coś innego i pierwsza rzecz, o którą zapyta uważny bank lub sąd.
Weźmy spółkę celową utworzoną w celu posiadania jednej nieruchomości lub jednego portfela kredytowego. Jej działalność jest zdefiniowana z góry, często w umowie wspólników lub mandacie inwestycyjnym, a wspólnik ma prawo żądać, aby dyrektor stosował się do niego co do litery. Swoboda uznania dyrektora jest z założenia niewielka. Sprawdza on, czy każda transakcja mieści się w mandacie, podpisuje ją, prowadzi księgi, składa sprawozdania i monitoruje wypłacalność spółki. Taka osoba niewiele rozstrzyga samodzielnie, lecz nadal jest profesjonalnym dyrektorem wykonującym określoną rolę, a nie nominowanym. Umieszczenie tej samej osoby, z takim samym ograniczonym zakresem obowiązków, w spółce handlowej z personelem i codziennymi płatnościami wyglądałoby jak fasada, ponieważ ta działalność potrzebuje osoby, która codziennie podejmuje decyzje.
| Rodzaj spółki | Czego działalność wymaga od dyrektora | Gdzie przebiega granica |
|---|---|---|
| Spółka handlowa lub usługowa z personelem, klientami i codziennymi płatnościami | Codzienne decyzje dotyczące umów, cen, personelu, płatności i dostawców | Dyrektor wyłącznie do podpisów jest figurantem. Dyrektor, który o niektórych sprawach decyduje, a w innych stosuje się do właściciela, jest normalnym rozwiązaniem. |
| Spółka holdingowa posiadająca spółki zależne | Wykonywanie praw wspólnika w spółkach zależnych, przepływy dywidend, raportowanie grupowe | Z natury rzeczy decyzji jest niewiele. Dyrektor, który wykonuje decyzje wspólników i zapewnia zgodność spółki z wymogami, jest profesjonalistą. |
| Spółka celowa ze stałym mandatem | Sprawdzanie każdej transakcji względem mandatu, księgi, sprawozdania, wypłacalność | Swoboda uznania jest z założenia minimalna. Rola jest wąska, lecz rzeczywista, a stosowanie mandatu jest pracą. |
| Spółka nieaktywna | Roczne sprawozdanie finansowe, dane rejestrowe, deklaracje podatkowe | Rola jest niewielka, lecz pełna. Dyrektor składający dokumenty w terminie wykonuje całą pracę. |
Test ma więc trzy części. Czy dyrektor przekazał swoje uprawnienia w ogólnym pełnomocnictwie? Czy rola w rejestrze odpowiada temu, czym zajmuje się spółka? I czy osoba wykonuje tę rolę, niezależnie od jej zakresu? Profesjonalny dyrektor odpowiada „nie” na pierwsze pytanie i „tak” na dwa pozostałe, niezależnie od tego, jak szczegółowo instruuje go właściciel. Ogólne pełnomocnictwo lub odpowiedź „nie” na którekolwiek z dwóch pozostałych pytań wskazuje na figuranta, niezależnie od marketingu usługi.
Odpowiedzialność nigdy nie znika z rejestru
Paradoks podważający model oparty wyłącznie na podpisie jest prosty. Zgodnie z § 187 Commercial Code członek zarządu, który narusza swoje obowiązki, musi naprawić szkodę, ciężar dowodu spoczywa na członku zarządu, a roszczenie przedawnia się po pięciu latach. Spóźnione roczne sprawozdanie finansowe, niezapłacone podatki, prowadzenie działalności po niewypłacalności, bezprawna wypłata: za wszystko odpowiada osoba wskazana w rejestrze, niezależnie od postanowień prywatnej umowy.
Właściciel również nie unika odpowiedzialności. Estońskie orzecznictwo uznaje, że osoba faktycznie prowadząca spółkę, bez wpisu do rejestru, może odpowiadać za wyrządzoną szkodę. Droga prawna jest mniej bezpośrednia niż w przypadku zarejestrowanego dyrektora, ale istnieje. Zaległości podatkowe mogą również obciążyć osobiście zarejestrowanego dyrektora: organ podatkowy może wydać decyzję o odpowiedzialności wobec członka zarządu, który umyślnie lub wskutek rażącego niedbalstwa spowodował zaległości. Nominowany nie przenosi więc odpowiedzialności z właściciela na nominowanego. Tworzy zamiast jednej dwie osoby odpowiedzialne.
Profesjonalista, który to rozumie, nalega na wgląd w rachunek bankowy, księgowość i każdą umowę. Chce również, aby życzenia właściciela były udokumentowane jako decyzje wspólników, a nie jako ogólne pełnomocnictwo pozwalające właścicielowi działać niezauważenie w imieniu spółki. Wówczas układ jest taki, jak opisano w poprzedniej części: rzeczywisty dyrektor z określoną rolą i rzeczywistym wynagrodzeniem oraz właściciel, który kieruje spółką poprzez jej właściwe organy. Przeciwny schemat jest dobrze znany organom nadzoru. Badanie sektora usług korporacyjnych Financial Intelligence Unit wykazało powiązanie tego samego członka zarządu z wieloma spółkami klientów, a estońska ocena ryzyka krajowego wskazuje figurantów w zarządach jako znany sposób ukrywania tego, kto kontroluje spółkę.
Dlaczego banki, rejestr i urząd skarbowy to wykrywają
Banki są drugim powodem, dla którego to rozwiązanie zawodzi. Ta sama ustawa, która dopuszcza dostawców usług nominowanych, wskazuje bankom, na co zwracać uwagę, a jej lista wskaźników podwyższonego ryzyka w § 37 obejmuje nominowanych wspólników i każdą usługę sprzyjającą anonimowości. Dyrektor, który nie prowadzi spółki, stanowi taki sam sygnał. Każdy kwestionariusz onboardingowy pyta, kto naprawdę prowadzi działalność, kto wydaje instrukcje i kto będzie obsługiwał rachunek. Dyrektor, który nie potrafi odpowiedzieć na podstawowe pytania o klientów i obroty spółki, jest podręcznikowym sygnałem ostrzegawczym, a wniosek nie posuwa się dalej. Zatrudniony dyrektor, który zna działalność i potrafi ją wyjaśnić, przechodzi tę samą rozmowę, co jest kolejnym powodem, dla którego liczy się test całej spółki.
Rejestr stwarza trzeci problem, choć nie ten, którego oczekują nabywcy. Wspólnicy i beneficjenci rzeczywiści estońskiej spółki są publiczni, więc nominowany dyrektor nie ukrywa własności. Wyróżnia się niezgodność: dyrektor w rejestrze, który wyraźnie nie prowadzi spółki, oraz osoba, która ją prowadzi, lecz nie pełni żadnej funkcji. To wzorzec widoczny dla specjalisty ds. compliance, gdy dyrektor nie potrafi odpowiedzieć na pytania, na które właściciel odpowiada natychmiast. Organy podatkowe analizują tę samą lukę. Jeżeli właściciel kieruje spółką z Hiszpanii lub Niemiec, może ona mieć tam miejsce faktycznego zarządu niezależnie od tego, co mówi estoński rejestr. Estoński organ podatkowy podobnie sprawdza, gdzie praca jest rzeczywiście wykonywana, zanim nada estoński numer VAT (KMKR).
Nie każde oczekiwanie jest wypowiadane na głos. Nabywca rzadko mówi dostawcy, że rzeczywistym celem jest niewskazywanie kogoś w rejestrze lub uniknięcie odpowiedzialności dyrektora. Takie nadzieje pozostają prywatne, a niektóre są celowo utrzymywane w tajemnicy. Tabela przedstawia typowe oczekiwania, wypowiedziane lub nie, oraz to, co dzieje się w praktyce.
| Na co liczy nabywca, otwarcie lub nie | Co faktycznie się dzieje |
|---|---|
| Osoba prowadząca spółkę pozostaje poza rejestrem | Wspólnicy i beneficjenci rzeczywiści i tak są publiczni, a dyrektor, który nie prowadzi spółki, to widoczna niezgodność, a nie kryjówka. |
| Nominowany otwiera rachunek bankowy | Banki stosują wzmożone kontrole wobec struktur nominowanych i rozmawiają z osobą, która będzie prowadzić rachunek. Wiele odmawia. |
| Nie ponoszę osobistej odpowiedzialności | Zarejestrowany dyrektor i osoba nim kierująca nadal odpowiadają. Nic nie zostaje przeniesione. |
| Obejście braku e-Residency | Istnieje już podpisanie przez notariusza lub pełnomocnictwo ograniczone do złożenia wniosku. Miejsce w zarządzie nigdy nie było przeszkodą. |
| Spełnienie wymogu lokalnego dyrektora | Estonia nie ma takiego wymogu. Członek zarządu może mieszkać w dowolnym miejscu na świecie. |
Kiedy zewnętrzny członek zarządu ma sens
Nie oznacza to, że zatrudniony dyrektor jest błędem. W kilku sytuacjach zewnętrzny profesjonalista w zarządzie jest właściwą strukturą. Łączy je to, że osoba wykonuje rolę potrzebną spółce, niezależnie od tego, jak szeroka lub wąska jest ta rola.
- Zagraniczna grupa posiadająca estońską spółkę zależną i chcąca lokalnego menedżera do jej codziennego prowadzenia, kontaktów z organami oraz podpisywania w imieniu spółki. Wspólnikami są spółki, a kadra zarządzająca grupy nie chce kolejnego miejsca w zarządzie.
- Okres przejściowy, na przykład gdy założyciel rezygnuje, a właściciele potrzebują wykwalifikowanego członka zarządu podczas poszukiwania stałej osoby, lub gdy jedyny dyrektor nie może działać przez miesiące.
- Inwestorzy posiadający spółkę lub spółkę celową, lecz niemający zamiaru nią zarządzać i preferujący opłacanego profesjonalistę z pisemnym mandatem i obowiązkami sprawozdawczymi zamiast nazwiska krewnego w rejestrze.
- Założyciel nowy w Estonii, który nie zna języka ani systemu prawnego i chce, aby lokalny profesjonalista prowadził estońską stronę spraw. Oznacza to organy, bank, umowy po estońsku, zgłoszenia i terminy. Założyciel zachowuje decyzje biznesowe; dyrektor utrzymuje spółkę w porządku.
- Regulowana działalność, której właściciele zatrudniają dyrektora posiadającego lokalną wiedzę z zakresu compliance, której im brakuje.
W każdym przypadku struktura w niczym nie przypomina fasady. Istnieje umowa członka zarządu z rzeczywistym wynagrodzeniem, dostępem do ksiąg i banku oraz udokumentowanymi decyzjami, a żadne ogólne pełnomocnictwo nie przekazuje spółki z powrotem właścicielowi. Wynagrodzenie odzwierciedla przejętą odpowiedzialność, dlatego nominowany oferowany za kilkaset euro rocznie powinien rodzić pytania, a nie wyglądać jak okazja.
Czego większość osób faktycznie potrzebuje
Większość założycieli pytających o nominowanego potrzebuje czegoś innego, a to coś jest zwykle tańsze.
- Jeżeli obawą jest e-Residency: można zarejestrować i prowadzić estońską spółkę bez karty przez notariusza, z pełnomocnictwem ograniczonym do złożenia wniosku, a o kartę wystąpić później.
- Jeżeli obawą jest wymóg lokalnego dyrektora: takiego wymogu nie ma. osoba kontaktowa (kontaktisik) w Estonii to coś innego: licencjonowany dostawca, który odbiera urzędową korespondencję pod estońskim adresem, bez roli zarządczej i bez odpowiedzialności za spółkę.
- Jeżeli obawą są formalności: Estonia nie ma sekretarza spółki, ale dostawca może przygotować uchwały zarządu, wnioski rejestrowe i roczne sprawozdanie finansowe do podpisu, jak wyjaśnia nasz przewodnik po usługach sekretariatu korporacyjnego w Estonii. Osoba pozostaje dyrektorem; prace zgłoszeniowe znikają z jej biurka.
Uwaga dotycząca naszej roli
Eesti Firma nie zapewnia nominowanych dyrektorów w znaczeniu opisanym w tym artykule: dyrektora istniejącego po to, by składać podpisy. Gdy spółka rzeczywiście potrzebuje zewnętrznego profesjonalisty w swoim zarządzie, możemy pomóc go znaleźć. Każdą sprawę rozpatrujemy indywidualnie, zanim potwierdzimy możliwość jej podjęcia, a po spotkaniu obu stron warunki zlecenia pozostają do ich uzgodnienia. Jeżeli nie jest jasne, w której sytuacji znajduje się Państwo, prosimy najpierw porozmawiać z naszym zespołem prawnym. Odpowiedzią jest zwykle sposób podpisywania bez e-Residency, osoba kontaktowa lub pomoc w zgłoszeniach, a tylko sporadycznie pozyskany dyrektor.
