Odwrotne pozyskiwanie w MiCA: klienci z UE bez zezwolenia CASP

Teraz, gdy rozporządzenie w sprawie rynków kryptoaktywów (MiCA) stosuje się w pełni, a krajowe okresy przejściowe dobiegły końca, giełdy kryptowalut działające offshore, brokerzy i dostawcy portfeli kryptowalutowych słyszą zwykle jedno z dwojga: „z klientami z UE nie można już współpracować” albo „wystarczy dodać zastrzeżenie prawne (disclaimer)”. Oba twierdzenia są błędne. Rozporządzenie pozostawia firmie z państwa trzeciego, która nie ma zezwolenia, realne, choć wąskie pole do obsługi klientów z Europy – pod warunkiem że inicjatywa rzeczywiście wychodzi od klienta. W tym artykule wyjaśniamy, gdzie przebiegają jego granice. Jeżeli bank, dostawca usług płatniczych lub platforma partnerska oczekuje pisemnej odpowiedzi dotyczącej Państwa modelu biznesowego, Eesti Firma przygotowuje opinie prawne w sprawie reverse solicitation na podstawie art. 61 – więcej na ten temat na końcu artykułu.

Czym jest reverse solicitation w MiCA

Reverse solicitation – czasem nazywana reverse enquiry, a w polskiej wersji wytycznych ESMA „odwrotnym pozyskiwaniem” – to sytuacja, w której klient zwraca się do usługodawcy całkowicie z własnej inicjatywy, bez żadnych działań marketingowych czy zachęt ze strony tego ostatniego. Pojęcie wywodzi się z unijnego prawa usług inwestycyjnych (MiFID II), a MiCA w art. 61 przenosi ten wyjątek oparty na inicjatywie klienta na grunt kryptoaktywów.

Ma to kluczowe znaczenie, ponieważ o stosowaniu MiCA decyduje miejsce, w którym znajduje się klient, a nie firma. Rozporządzenie obejmuje dziesięć usług w zakresie kryptoaktywów – od wymiany i przechowywania po transfer i doradztwo – a zgodnie z art. 59 każdy, kto świadczy je zawodowo na rzecz klientów w UE, musi uzyskać w jednym z państw członkowskich zezwolenie MiCA jako dostawca usług w zakresie kryptoaktywów (CASP), ważne w całym Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG). Dla państw trzecich nie przewidziano systemu równoważności: rejestracja w kraju macierzystym – czy to licencja MSB (money services business), czy rejestracja VASP za granicą – nie daje prawa do obsługi klientów z Europy. Giełda, broker lub dostawca portfeli spoza UE, który ma użytkowników w UE, wchodzi zatem w terytorialny zakres stosowania MiCA, chyba że wyłącza go z niego art. 61.

Art. 61 ust. 1 wyłącza wymóg uzyskania zezwolenia tylko w jednym przypadku. Jeżeli klient mający siedzibę lub znajdujący się w UE z własnej wyłącznej inicjatywy zwraca się o usługę w zakresie kryptoaktywów do firmy z państwa trzeciego – czyli firmy, która potrzebowałaby zezwolenia MiCA, gdyby jej centrala lub siedziba statutowa znajdowała się w UE – wymóg ten nie ma zastosowania do świadczenia tej usługi na rzecz tego klienta, w tym do relacji bezpośrednio z nią związanej.

Oczywiste luki zamyka sam tekst rozporządzenia. Jeżeli firma – lub podmiot działający w jej imieniu lub mający z nią bliskie powiązania, albo jakakolwiek osoba działająca w imieniu takiego podmiotu – pozyskuje klientów lub potencjalnych klientów w UE, bez względu na wykorzystywane środki komunikacji, usługa nie jest uznawana za świadczoną z inicjatywy klienta. Obowiązuje to niezależnie od wszelkich klauzul umownych czy zastrzeżeń prawnych stanowiących inaczej. Ponadto inicjatywa klienta nie uprawnia firmy do oferowania mu nowych rodzajów kryptoaktywów lub usług.

Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) przedstawia art. 61 jako zakaz pozyskiwania klientów z Europy, od którego istnieje wąski wyjątek, a jego wytyczne w sprawie reverse solicitation precyzują, co to oznacza w praktyce. Wyjątek działa w odniesieniu do każdego klienta z osobna: nie jest statusem przysługującym firmie, lecz argumentem, na który może się ona powołać w przypadku każdej relacji zainicjowanej przez klienta.

Co może robić firma kryptowalutowa spoza UE bez zezwolenia MiCA

Dostawca usług kryptowalutowych z państwa trzeciego, który nie kieruje swojej działalności do UE, może bez zezwolenia MiCA:

• Przyjąć europejskiego klienta, który sam do Państwa trafił – dzięki własnym poszukiwaniom, rekomendacji znajomego lub opinii, na którą nie mieli Państwo wpływu – odpowiedzieć na jego zapytanie i świadczyć usługę, o którą prosił, w tym utrzymywać związaną z nią stałą relację.
• Przedstawić mu w tym momencie kryptoaktywa lub usługi tego samego rodzaju. Klientowi, który chce kupić konkretny token, można w ramach tej transakcji pokazać podobne tokeny.
• Prowadzić stronę internetową neutralną pod względem jurysdykcji w języku powszechnie używanym w finansach międzynarodowych, bez domen krajów UE, podkatalogów dla UE, SEO ukierunkowanego na UE ani lokalizacji na rynki europejskie.
• Publikować materiały o charakterze wyłącznie edukacyjnym i uczestniczyć w wydarzeniach branżowych, o ile odbiorcy nie są kierowani do Państwa usług, strony internetowej ani formularza rejestracji.
• Blokować geograficznie adresy IP z UE i nie udostępniać aplikacji w unijnych sklepach z aplikacjami – jako środek ostrożności. MiCA tego nie wymaga, ale ESMA uznaje to za dowód, że nie pozyskują Państwo klientów za pośrednictwem strony internetowej ani aplikacji.

Co uznaje się za pozyskiwanie klientów: przykłady ESMA

ESMA interpretuje pozyskiwanie klientów szeroko i w sposób neutralny technologicznie. Każde z poniższych działań uznaje się za pozyskiwanie klientów w UE, a objęte nim relacje tracą ochronę wyjątku opartego na inicjatywie klienta:

Z tabeli wynikają trzy wnioski. Zastrzeżenie dotyczące reverse solicitation w regulaminie lub pole wyboru zaznaczane przy rejestracji samo w sobie nic nie daje: rozporządzenie mówi o tym wprost, a ESMA bada fakty. Nie ma też znaczenia, kto pozyskuje klientów: umowa, nieformalne porozumienie lub jakakolwiek korzyść wiążą osobę trzecią z Państwa firmą, a nawet brak wynagrodzenia nie wyklucza takiego powiązania. Wreszcie pojęcie „tego samego rodzaju” należy rozumieć wąsko: tokeny użytkowe, tokeny powiązane z aktywami i tokeny będące e-pieniądzem to różne rodzaje, podobnie jak płynne i niepłynne kryptoaktywa. Oferty tego samego rodzaju są dopuszczalne wyłącznie w kontekście pierwotnego zapytania, nigdy jako późniejsza kampania.

Polityka reverse solicitation i dokumentacja: onboarding klienta z UE krok po kroku

O zastosowaniu wyjątku decydują fakty, a te muszą zostać udokumentowane przed aktywacją konta. Praktyczna i zgodna z MiCA procedura onboardingu dla dostawcy usług kryptowalutowych spoza UE wygląda następująco:

1. Odnotować pierwszy kontakt – datę, kanał, o co dokładnie prosiła dana osoba (aby później móc porównać z tym kolejne oferty) oraz jak – według jej słów – dowiedziała się o firmie.
2. Przeprowadzić ankietę onboardingową, w której klient wskazuje, skąd dowiedział się o firmie i czy miała w tym udział reklama, partner afiliacyjny lub polecenie.
3. Uzyskać od klienta oświadczenie o działaniu z własnej inicjatywy – i traktować je jako jeden z dowodów, a nie jedyny dowód. Oświadczenie nie usunie skutków reklamy, która wcześniej dotarła do klienta.
4. Przekazać dokumentację do weryfikacji działowi compliance, który porówna ją z danymi marketingowymi i listą partnerów oraz zatwierdzi przed aktywacją konta.
5. Poczekać, aż klient sam poprosi, i dopiero wtedy zaoferować mu coś nowego. Jeśli chce innej usługi, inicjatywa ponownie musi wyjść od niego.

Podstawą tej procedury są trzy dokumenty: pisemna polityka reverse solicitation dla klientów z UE/EOG (dokument, który banki i partnerzy będą chcieli zobaczyć), polityka marketingowa i geotargetowania z rzeczywiście działającymi mechanizmami kontroli oraz polityka dotycząca partnerów afiliacyjnych i pośredników, która zakazuje partnerom – niezależnie od formy umowy – promowania Państwa firmy wśród osób z UE. Dla firmy nastawionej na swój rynek krajowy działalność w Europie powinna pozostać poboczna, a nie stać się kanałem wejścia na rynek UE.

Kiedy reverse solicitation nie wystarczy

Oczekuje się, że krajowe organy nadzoru będą wyszukiwać numery kierunkowe i domeny państw UE, monitorować marketing w mediach społecznościowych, prowadzić badania konsumenckie oraz podejmować działania w związku ze skargami i zgłoszeniami sygnalistów. Firma, której wzrost zależy od obrotów w Europie, nie może opierać go na art. 61: wyjątek nie daje się skalować i żaden zestaw polityk tego nie zmieni. Dla takich firm rozwiązaniem jest zezwolenie MiCA w jednym z państw członkowskich, dystrybucja przez partnera posiadającego zezwolenie w UE lub ograniczenie dostępu z UE.

Pisemne potwierdzenie stanowiska w sprawie reverse solicitation

Gdy firma z państwa trzeciego dostosuje działalność do tych zasad, zwykle pozostaje pytanie z zewnątrz: bank, instytucja płatnicza lub platforma będąca kontrahentem pyta, na jakiej podstawie firma może zgodnie z prawem obsługiwać klientów z Europy bez zezwolenia MiCA. Krótka opinia prawna w sprawie reverse solicitation odpowiada na to pytanie w odniesieniu do konkretnego modelu firmy: czy jej usługi są w ogóle usługami w zakresie kryptoaktywów, czy jest ona firmą z państwa trzeciego bez obecności w UE, czy jej polityki i proces onboardingu spełniają wymogi art. 61 i wytycznych ESMA oraz od jakich warunków działania zależy ten wniosek. Eesti Firma przygotowywała już takie opinie dla firm kryptowalutowych spoza UE na żądanie ich kontrahentów. Jeśli fakty wskazują raczej na potrzebę uzyskania zezwolenia, mówimy o tym otwarcie i możemy przygotować zestaw polityk lub przeprowadzić proces uzyskania zezwolenia CASP; tę ścieżkę opisują nasz przewodnik po MiCA oraz FAQ dotyczące MiCA.

Wyślij zapytanie

Najczęściej zadawane pytania