Solicitação Inversa ao Abrigo do MiCA: Como uma Empresa de Criptoativos Não Pertencente à UE Pode Ainda Servir Clientes da UE

Agora que o Regulamento dos Mercados de Criptoativos é integralmente aplicável e os períodos transitórios nacionais terminaram, as bolsas, corretoras e prestadores de carteiras de criptoativos offshore tendem a ouvir uma de duas afirmações: «já não podem atender clientes da UE» ou «basta acrescentar uma declaração de exclusão de responsabilidade». Ambas estão erradas. O regulamento deixa um espaço real, ainda que limitado, para uma empresa não licenciada de país terceiro servir europeus — desde que a iniciativa seja verdadeiramente do cliente. Este artigo explica onde esse espaço começa e termina. Quando um banco, prestador de serviços de pagamento ou parceiro de plataforma pretender uma resposta escrita para o modelo específico do cliente, a Eesti Firma emite pareceres jurídicos sobre solicitação inversa ao abrigo do artigo 61 — explicados no final.

O Que Significa a Solicitação Inversa ao Abrigo do MiCA

A solicitação inversa — por vezes denominada pedido inverso — é a situação em que um cliente contacta um prestador de serviços inteiramente por iniciativa própria, sem solicitação, marketing ou incentivo do prestador. O conceito tem origem no direito europeu dos investimentos (MiFID II), e o MiCA transporta esta exceção de iniciativa própria para os criptoativos no artigo 61.

É relevante porque o MiCA se aplica em função da localização do cliente, não da empresa. O regulamento abrange dez serviços de criptoativos, desde a troca e custódia até transferências e consultoria, e, ao abrigo do artigo 59, quem os preste profissionalmente a clientes na UE deve obter autorização MiCA como prestador de serviços de criptoativos (CASP) num Estado-Membro, válida em todo o Espaço Económico Europeu. Não existe um regime de equivalência para países terceiros: um registo no país de origem — uma licença de empresa de serviços monetários ou um registo VASP no estrangeiro — não confere o direito de servir europeus. Uma bolsa, corretora ou prestador de carteiras não pertencente à UE com utilizadores sediados na UE está, por conseguinte, no âmbito territorial do MiCA, salvo se o artigo 61 a excluir.

O artigo 61.º, n.º 1, afasta o requisito de licença num caso. Quando um cliente estabelecido ou situado na UE inicia, por sua iniciativa exclusiva, um serviço de criptoativos de uma empresa de país terceiro — uma empresa que necessitaria de licença MiCA se a sua sede estatutária ou sede social estivesse na UE — o requisito não se aplica a esse serviço para esse cliente, incluindo a relação construída em torno dele.

O artigo fecha depois as lacunas óbvias no próprio texto do regulamento. Se a empresa — ou uma entidade que atue em seu nome, tenha relações estreitas com ela, ou qualquer pessoa que atue por essa entidade — solicitar clientes ou potenciais clientes na UE, independentemente do meio de comunicação, o serviço não é prestado por iniciativa própria do cliente. Isto aplica-se não obstante qualquer cláusula contratual ou declaração de exclusão de responsabilidade que indique o contrário. E a iniciativa de um cliente não dá à empresa o direito de comercializar novos tipos de criptoativos ou serviços junto desse cliente.

A ESMA, o regulador europeu dos mercados, descreve o artigo 61 como uma proibição de solicitar clientes europeus com uma exceção limitada, e as suas orientações sobre solicitação inversa explicitam o que isto significa na prática. A exceção funciona cliente a cliente: não é um estatuto detido pela empresa, mas uma defesa para cada relação iniciada pelo cliente.

O Que uma Empresa de Criptoativos Não Pertencente à UE Pode Fazer sem Licença MiCA

Um prestador de criptoativos de país terceiro que não visa a UE pode, sem autorização MiCA:

• Aceitar um cliente europeu que o tenha encontrado por iniciativa própria — através de pesquisa própria, recomendação de um amigo ou uma avaliação em que o cliente não interveio — responder ao seu pedido e prestar o serviço solicitado, incluindo a relação contínua que este envolve.
• Mostrar-lhe, nesse momento, criptoativos ou serviços do mesmo tipo. Um cliente que peça para comprar um token pode ver tokens semelhantes no âmbito dessa transação.
• Manter um website neutro em termos de jurisdição numa língua habitual nas finanças internacionais, sem domínios da UE, subdiretórios da UE, SEO dirigido à UE ou localização para mercados europeus.
• Publicar material exclusivamente educativo e participar em eventos do setor, desde que o público não seja direcionado para os seus serviços, website ou formulário de inscrição.
• Bloquear geograficamente endereços IP da UE e manter a aplicação fora das lojas de aplicações da UE como precaução. A ESMA reconhece isto como prova de que não solicita através do website ou da aplicação; o MiCA não o exige.

O Que Constitui Solicitação: Exemplos da ESMA

A ESMA interpreta a solicitação de forma ampla e tecnologicamente neutra. Qualquer uma das situações seguintes será tratada como solicitação de clientes na UE e exclui as relações afetadas da exceção de iniciativa própria:

Três pontos estão subjacentes à tabela. Uma declaração de solicitação inversa nos termos de serviço, ou uma caixa de confirmação na inscrição, nada produz por si só: o regulamento afirma-o expressamente e a ESMA trata a questão como uma questão de facto. Quem solicita não importa: um contrato, entendimento informal ou benefício de qualquer espécie liga o terceiro ao cliente, e até a ausência de pagamento não o exclui. E «mesmo tipo» é limitado: utility tokens, asset-referenced tokens e e-money tokens são tipos diferentes, tal como ativos líquidos e ilíquidos. As ofertas do mesmo tipo são permitidas apenas no contexto do pedido original, nunca como campanha posterior.

Política e Registos de Solicitação Inversa: Integração de um Cliente da UE Passo a Passo

A exceção é decidida pelos factos, e estes devem constar do processo antes de a conta ficar ativa. Um procedimento funcional de integração, conforme com o MiCA, para um prestador de criptoativos não pertencente à UE apresenta-se assim:

1. Registar o primeiro contacto — data, canal, exatamente o que a pessoa solicitou (para que ofertas posteriores possam ser verificadas face a isso) e como declara tê-lo encontrado.
2. Aplicar um questionário de integração que pergunte como o cliente tomou conhecimento da empresa e se esteve envolvida qualquer promoção, afiliado ou recomendação.
3. Obter uma declaração de iniciativa própria do cliente — e tratá-la como um elemento de prova, não como a totalidade do caso. Uma declaração não sana publicidade que tenha chegado primeiro ao cliente.
4. Fazer com que a área de compliance reveja o processo face aos registos de marketing e à lista de parceiros, e aprove antes da ativação.
5. Aguardar que o cliente solicite antes de fornecer algo novo. Se pretender outro serviço, a iniciativa deve novamente ser sua.

Por detrás desse procedimento estão três documentos: uma política escrita de solicitação inversa para clientes da UE/EEE (o documento que bancos e parceiros pedirão para consultar), uma política de marketing e direcionamento geográfico com controlos que funcionem efetivamente, e uma política de afiliados e angariadores que proíba os parceiros, sob qualquer forma de acordo, de promover o cliente junto de pessoas da UE. A atividade europeia deve permanecer acessória para uma empresa direcionada ao seu mercado de origem, e não tornar-se um canal de acesso ao mercado.

Quando a Solicitação Inversa Não é Suficiente

É esperado que as autoridades nacionais procurem códigos telefónicos e domínios da UE, monitorizem o marketing nas redes sociais, realizem inquéritos aos consumidores e acompanhem reclamações e denúncias de denunciantes. Uma empresa cujo crescimento dependa de volume europeu não pode construí-lo com base no artigo 61: a exceção não escala, e nenhum conjunto de políticas o conseguirá. Para essas empresas, as vias são uma licença MiCA num Estado-Membro, distribuição através de um parceiro autorizado na UE ou restrição do acesso da UE.

Confirmar por Escrito a Posição de Solicitação Inversa do Cliente

Uma vez organizada uma empresa de país terceiro nestes moldes, a questão restante é geralmente externa: um banco, instituição de pagamento ou contraparte de plataforma pergunta como pode servir legalmente clientes europeus sem licença MiCA. Um breve parecer jurídico sobre solicitação inversa responde à questão para o modelo específico da empresa — se os seus serviços são efetivamente serviços de criptoativos, se é uma empresa de país terceiro sem presença na UE, se as suas políticas e fluxo de integração cumprem o artigo 61 e as orientações da ESMA, e de que condições operacionais depende a conclusão. A Eesti Firma emitiu tais pareceres para empresas de criptoativos não pertencentes à UE cujas contrapartes os exigiam. Quando os factos apontam antes para uma licença, dizemo-lo e podemos redigir o conjunto de políticas ou tratar da autorização CASP; o nosso guia MiCA e as perguntas frequentes sobre MiCA abrangem essa via.

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