Reverse solicitation in MiCA: clienti UE senza autorizzazione CASP

Ora che il regolamento relativo ai mercati delle cripto-attività (MiCA) si applica pienamente e i periodi transitori nazionali sono scaduti, exchange, broker e fornitori di wallet offshore si sentono dire di solito una di queste due cose: «con i clienti dell’UE non si può più lavorare» oppure «basta aggiungere un disclaimer». Sono entrambe sbagliate. Il regolamento lascia a un’impresa di un paese terzo non autorizzata un margine reale, anche se ristretto, per servire clienti europei, purché l’iniziativa parta davvero dal cliente. Questo articolo ne chiarisce i confini. Se una banca, un prestatore di servizi di pagamento o una piattaforma partner chiede una risposta scritta riferita al vostro modello di business, Eesti Firma redige pareri legali sulla reverse solicitation ai sensi dell’articolo 61 – ne parliamo alla fine dell’articolo.

Cosa significa reverse solicitation in MiCA

La reverse solicitation (talvolta detta reverse enquiry; negli orientamenti ESMA in italiano si parla di «iniziativa esclusiva del cliente») è la situazione in cui un cliente si rivolge a un prestatore di servizi interamente di propria iniziativa, senza alcuna attività di marketing o sollecitazione da parte del prestatore. Il concetto deriva dalla normativa UE sui servizi di investimento (MiFID II) e MiCA, all’articolo 61, estende alle cripto-attività questa esenzione basata sull’iniziativa del cliente.

È un punto essenziale, perché MiCA si applica in base a dove si trova il cliente, non l’impresa. Il regolamento disciplina dieci servizi per le cripto-attività – dallo scambio e dalla custodia fino ai trasferimenti e alla consulenza – e, ai sensi dell’articolo 59, chiunque li presti a titolo professionale a clienti nell’UE deve ottenere in uno Stato membro un’autorizzazione MiCA come prestatore di servizi per le cripto-attività (CASP), valida in tutto lo Spazio economico europeo (SEE). Non esiste un regime di equivalenza per i paesi terzi: una registrazione nel paese d’origine – che si tratti di una licenza MSB (money services business) o di una registrazione VASP all’estero – non dà alcun diritto di servire clienti europei. Un exchange, un broker o un fornitore di wallet extra-UE con utenti nell’UE rientra quindi nell’ambito di applicazione territoriale di MiCA, a meno che l’articolo 61 non lo escluda.

L’articolo 61, paragrafo 1, esonera dall’obbligo di autorizzazione in un solo caso. Quando un cliente stabilito o situato nell’UE richiede, di sua esclusiva iniziativa, un servizio per le cripto-attività a un’impresa di un paese terzo – ossia un’impresa che avrebbe bisogno di un’autorizzazione MiCA se la sua sede centrale o la sua sede legale si trovasse nell’UE –, l’obbligo non si applica alla prestazione di quel servizio a quel cliente, compreso il rapporto direttamente connesso.

Il testo stesso del regolamento chiude poi le scappatoie più evidenti. Se l’impresa – o un soggetto che agisce per suo conto o che ha stretti legami con essa, oppure qualsiasi persona che agisce per conto di tale soggetto – sollecita clienti o potenziali clienti nell’UE, indipendentemente dal mezzo di comunicazione utilizzato, il servizio non si considera prestato su iniziativa del cliente. Ciò vale nonostante qualsiasi clausola contrattuale o di esclusione della responsabilità di segno contrario. Inoltre, l’iniziativa del cliente non autorizza l’impresa a proporgli nuovi tipi di cripto-attività o di servizi.

L’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) descrive l’articolo 61 come un divieto di sollecitare clienti europei, soggetto a un’eccezione limitata, e i suoi orientamenti sulla reverse solicitation precisano cosa significhi in pratica. L’esenzione opera cliente per cliente: non è uno status dell’impresa, ma un argomento difensivo che essa può far valere per ogni rapporto avviato su iniziativa del cliente.

Cosa può fare un’impresa cripto extra-UE senza autorizzazione MiCA

Un prestatore cripto di un paese terzo che non si rivolge al mercato dell’UE può, senza autorizzazione MiCA:

• Accettare un cliente europeo che vi ha trovato da solo – con una propria ricerca, su consiglio di un conoscente o grazie a una recensione a cui siete estranei –, rispondere alla sua richiesta e prestargli il servizio richiesto, compreso il rapporto continuativo che ne deriva.
• Mostrargli in quel momento cripto-attività o servizi dello stesso tipo. A un cliente che chiede di acquistare un determinato token si possono mostrare token simili nell’ambito della stessa operazione.
• Mantenere un sito web neutrale dal punto di vista giurisdizionale, in una lingua di uso comune nella finanza internazionale, senza domini nazionali dell’UE, sottodirectory dedicate all’UE, SEO mirata all’UE o localizzazione per i mercati europei.
• Pubblicare contenuti puramente divulgativi e partecipare a eventi di settore, purché il pubblico non venga indirizzato verso i vostri servizi, il vostro sito o un modulo di registrazione.
• Applicare il blocco geografico agli indirizzi IP dell’UE e non offrire la vostra app negli store dell’UE, come misura precauzionale. MiCA non lo richiede, ma l’ESMA lo considera un elemento a dimostrazione del fatto che non sollecitate clienti tramite il vostro sito o la vostra app.

Cosa si considera sollecitazione: gli esempi dell’ESMA

L’ESMA interpreta la sollecitazione in senso ampio e tecnologicamente neutro. Ciascuna delle pratiche seguenti è considerata sollecitazione di clienti nell’UE ed esclude i rapporti interessati dall’esenzione per iniziativa esclusiva del cliente:

La tabella poggia su tre principi. Un disclaimer sulla reverse solicitation nei termini di servizio, o una casella spuntata al momento della registrazione, da solo non serve a nulla: il regolamento lo dice espressamente e l’ESMA guarda ai fatti. Non conta chi sollecita: un contratto, un’intesa informale o un vantaggio di qualsiasi tipo bastano a legare il terzo a voi, e nemmeno l’assenza di un compenso esclude questo legame. Infine, la nozione di «stesso tipo» va intesa in senso stretto: utility token, token collegati ad attività e token di moneta elettronica sono tipi diversi, così come le cripto-attività liquide e illiquide. Le offerte dello stesso tipo sono ammesse solo nel contesto della richiesta iniziale, mai come campagna successiva.

Policy di reverse solicitation e documentazione: l’onboarding di un cliente UE passo per passo

L’esenzione dipende dai fatti, e questi devono essere documentati prima che il conto venga attivato. Una procedura di onboarding praticabile e conforme a MiCA per un prestatore cripto extra-UE è la seguente:

1. Registrate il primo contatto – data, canale, che cosa ha chiesto esattamente la persona (così da potervi confrontare le offerte successive) e come dice di avervi trovato.
2. Utilizzate un questionario di onboarding che chieda come il cliente ha conosciuto l’impresa e se vi abbiano avuto un ruolo promozioni, affiliati o segnalazioni.
3. Ottenete dal cliente una dichiarazione con cui attesta di agire di propria iniziativa – e trattatela come un elemento di prova tra gli altri, non come la prova decisiva. Una dichiarazione non può sanare una pubblicità che abbia raggiunto il cliente in precedenza.
4. Fate esaminare il fascicolo dalla funzione compliance, confrontandolo con i vostri dati di marketing e con l’elenco dei partner, e fatelo approvare prima dell’attivazione.
5. Aspettate che sia il cliente a chiedere prima di fornirgli qualcosa di nuovo. Se vuole un altro servizio, l’iniziativa deve partire di nuovo da lui.

Alla base di questa procedura ci sono tre documenti: una policy scritta di reverse solicitation per i clienti UE/SEE (il documento che banche e partner chiederanno di vedere), una policy di marketing e targeting geografico con controlli effettivamente operativi, e una policy su affiliati e procacciatori d’affari che vieti ai partner, qualunque sia la forma dell’accordo, di promuovervi presso persone nell’UE. Per un’impresa orientata al proprio mercato nazionale, l’attività europea deve restare marginale e non diventare un canale di accesso al mercato UE.

Quando la reverse solicitation non basta

Ci si aspetta che le autorità nazionali cerchino prefissi telefonici e domini dell’UE, monitorino il marketing sui social media, svolgano indagini presso i consumatori e diano seguito a reclami e segnalazioni degli informatori. Un’impresa la cui crescita dipende dai volumi europei non può fondarla sull’articolo 61: l’esenzione non è scalabile e nessun insieme di policy può cambiare questo dato. Per queste imprese le strade sono un’autorizzazione MiCA in uno Stato membro, la distribuzione tramite un partner autorizzato nell’UE o la limitazione dell’accesso dall’UE.

Come confermare per iscritto la vostra posizione sulla reverse solicitation

Una volta che un’impresa di un paese terzo si è organizzata in questo modo, resta di solito una domanda che arriva dall’esterno: una banca, un istituto di pagamento o una piattaforma controparte chiede come l’impresa possa servire legittimamente clienti europei senza autorizzazione MiCA. Un breve parere legale sulla reverse solicitation risponde a questa domanda per il modello specifico dell’impresa: se i suoi servizi siano davvero servizi per le cripto-attività, se si tratti di un’impresa di un paese terzo senza presenza nell’UE, se le sue policy e il suo processo di onboarding rispettino l’articolo 61 e gli orientamenti dell’ESMA, e da quali condizioni operative dipenda la conclusione. Eesti Firma ha redatto pareri di questo tipo per imprese cripto extra-UE le cui controparti li richiedevano. Se invece i fatti indicano la necessità di un’autorizzazione, ve lo diciamo chiaramente e possiamo redigere il set di policy o occuparci dell’autorizzazione CASP; la nostra guida a MiCA e le nostre FAQ su MiCA illustrano questo percorso.

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