Sollecitazione inversa MiCA: come un’impresa crypto non UE può ancora servire clienti UE

Ora che il regolamento sui mercati delle cripto-attività si applica integralmente e i periodi transitori nazionali sono scaduti, gli exchange crypto offshore, i broker e i fornitori di wallet tendono a sentirsi dire una di due cose: «non potete più avere clienti UE» oppure «basta aggiungere un disclaimer». Entrambe sono errate. Il regolamento lascia uno spazio reale, seppur ristretto, affinché un’impresa di un paese terzo non autorizzata possa servire gli europei, a condizione che l’iniziativa sia davvero del cliente. Questo articolo spiega dove inizia e finisce tale spazio. Quando una banca, un prestatore di servizi di pagamento o un partner di piattaforma desidera una risposta scritta per il Suo modello specifico, Eesti Firma rilascia pareri legali sulla sollecitazione inversa ai sensi dell’articolo 61; maggiori dettagli alla fine.

Cosa significa la sollecitazione inversa ai sensi di MiCA

La sollecitazione inversa, talvolta denominata richiesta inversa, è la situazione in cui un cliente si rivolge a un prestatore di servizi interamente di propria iniziativa, senza sollecitazione, marketing o stimoli da parte del prestatore. Il concetto deriva dal diritto UE degli investimenti (MiFID II) e MiCA trasferisce questa esenzione basata sull’iniziativa del cliente alle cripto-attività nell’articolo 61.

È rilevante perché MiCA si applica in base alla localizzazione del cliente, non della società. Il regolamento copre dieci servizi per le cripto-attività, dallo scambio e custodia ai trasferimenti e alla consulenza, e ai sensi dell’articolo 59 chiunque li fornisca professionalmente a clienti nell’UE deve detenere un’autorizzazione MiCA quale prestatore di servizi per le cripto-attività (CASP) in uno Stato membro, valida in tutto lo Spazio economico europeo. Non esiste un regime di equivalenza per paesi terzi: una registrazione nel paese d’origine, una licenza di money services business o una registrazione VASP all’estero, non conferisce alcun diritto a servire gli europei. Un exchange, broker o fornitore di wallet non UE con utenti basati nell’UE rientra quindi nell’ambito territoriale di MiCA, salvo che l’articolo 61 lo escluda.

L’articolo 61, paragrafo 1, esclude l’obbligo di licenza in un solo caso. Qualora un cliente stabilito o situato nell’UE richieda, di propria esclusiva iniziativa, un servizio per le cripto-attività a un’impresa di un paese terzo, ossia un’impresa che necessiterebbe di una licenza MiCA se la propria sede centrale o sede legale fosse nell’UE, l’obbligo non si applica a tale servizio per quel cliente, compreso il rapporto instaurato attorno a esso.

L’articolo chiude poi le evidenti lacune nel testo stesso del regolamento. Se l’impresa, o un’entità che agisce per suo conto, che ha stretti legami con essa, o chiunque agisca per tale entità, sollecita clienti o potenziali clienti nell’UE, indipendentemente dal mezzo di comunicazione, il servizio non è su iniziativa del cliente. Ciò vale nonostante qualsiasi clausola contrattuale o disclaimer che affermi il contrario. Inoltre, l’iniziativa del cliente non autorizza l’impresa a commercializzare nuovi tipi di cripto-attività o servizi a quel cliente.

ESMA, l’autorità UE dei mercati, descrive l’articolo 61 come un divieto di sollecitare clienti europei con un’eccezione ristretta, e le sue linee guida sulla sollecitazione inversa chiariscono cosa ciò significhi nella pratica. L’esenzione opera cliente per cliente: non è uno status detenuto dall’impresa, bensì una difesa per ogni rapporto avviato dal cliente.

Cosa può fare un’impresa crypto non UE senza licenza MiCA

Un prestatore crypto di un paese terzo che non si rivolge all’UE può, senza autorizzazione MiCA:

• Accettare un cliente europeo che La ha trovata autonomamente, tramite una propria ricerca, la raccomandazione di un amico o una recensione alla quale non ha contribuito, rispondere alla sua richiesta e fornire il servizio richiesto, incluso il rapporto continuativo che ne deriva.
• Mostrargli cripto-attività o servizi dello stesso tipo in quel momento. A un cliente che chiede di acquistare un token possono essere mostrati token analoghi nell’ambito di tale operazione.
• Mantenere un sito web neutrale rispetto alle giurisdizioni in una lingua consueta nella finanza internazionale, senza domini UE, sottodirectory UE, SEO mirata all’UE o localizzazione per i mercati europei.
• Pubblicare materiale puramente educativo e partecipare a eventi del settore, purché il pubblico non venga indirizzato verso i Suoi servizi, il Suo sito web o un modulo di registrazione.
• Bloccare geograficamente gli indirizzi IP UE e mantenere l’app fuori dagli app store UE a titolo precauzionale. ESMA lo riconosce come prova che non sta effettuando sollecitazioni tramite il sito web o l’app; MiCA non lo richiede.

Cosa costituisce sollecitazione: gli esempi di ESMA

ESMA interpreta la sollecitazione in modo ampio e neutrale rispetto alla tecnologia. Ciascuna delle seguenti condotte sarà considerata sollecitazione di clienti nell’UE e farà uscire i rapporti interessati dall’esenzione per iniziativa del cliente:

Tre punti sono alla base della tabella. Un disclaimer di sollecitazione inversa nelle condizioni di servizio, o una casella da selezionare alla registrazione, non produce da solo alcun effetto: il regolamento lo afferma espressamente e ESMA considera la questione una questione di fatto. Non rileva chi solleciti: un contratto, un’intesa informale o un vantaggio di qualsiasi tipo collega il terzo a Lei, e persino l’assenza di pagamento non lo esclude. Inoltre, «stesso tipo» ha portata ristretta: utility token, token collegati ad attività e token di moneta elettronica sono tipi diversi, così come asset liquidi e illiquidi. Le offerte dello stesso tipo sono consentite solo nel contesto della richiesta originaria, mai come campagna successiva.

Politica e registri di sollecitazione inversa: onboarding di un cliente UE passo dopo passo

L’esenzione è decisa in base ai fatti, e i fatti devono essere documentati prima che l’account sia attivato. Una procedura di onboarding praticabile e conforme a MiCA per un prestatore crypto non UE si presenta così:

1. Registrare il primo contatto: data, canale, cosa esattamente ha richiesto la persona, affinché le offerte successive possano essere verificate rispetto a ciò, e come dichiara di averLa trovata.
2. Svolgere un questionario di onboarding chiedendo come il cliente ha conosciuto l’impresa e se è stata coinvolta una promozione, un’affiliazione o una segnalazione.
3. Ottenere una dichiarazione di iniziativa autonoma del cliente e trattarla come un elemento di prova, non come l’intero caso. Una dichiarazione non può sanare una pubblicità che ha raggiunto prima il cliente.
4. Far riesaminare il fascicolo alla compliance rispetto ai registri di marketing e all’elenco dei partner, ottenendone l’approvazione prima dell’attivazione.
5. Attendere che il cliente faccia la richiesta prima di fornire qualcosa di nuovo. Se desidera un altro servizio, l’iniziativa deve essere di nuovo sua.

Alla base di tale procedura vi sono tre documenti: una politica scritta di sollecitazione inversa per clienti UE/SEE, il documento che banche e partner chiederanno di consultare, una politica di marketing e geolocalizzazione con controlli effettivamente operativi, e una politica per affiliati e segnalatori che vieti ai partner, in qualsiasi forma di accordo, di promuoverLa verso persone UE. L’attività europea dovrebbe restare accessoria per un’impresa rivolta al proprio mercato nazionale, non divenire un canale di accesso al mercato.

Quando la sollecitazione inversa non è sufficiente

Si prevede che le autorità nazionali cerchino prefissi telefonici e domini UE, monitorino il marketing sui social media, svolgano indagini tra i consumatori e diano seguito a reclami e segnalazioni di whistle-blower. Un’impresa la cui crescita dipende dai volumi europei non può fondarla sull’articolo 61: l’esenzione non è scalabile e nessun insieme di politiche lo renderà possibile. Per tali imprese, le opzioni sono una licenza MiCA in uno Stato membro, la distribuzione tramite un partner UE autorizzato, oppure la limitazione dell’accesso dall’UE.

Confermare per iscritto la Sua posizione sulla sollecitazione inversa

Una volta che un’impresa di un paese terzo è organizzata secondo queste linee, la questione residua è solitamente esterna: una banca, un istituto di pagamento o una controparte di piattaforma chiede come possa servire legalmente clienti europei senza licenza MiCA. Una breve lettera di parere sulla sollecitazione inversa risponde per il modello specifico dell’impresa: se i suoi servizi siano effettivamente servizi per le cripto-attività, se sia un’impresa di un paese terzo senza presenza nell’UE, se le sue politiche e il flusso di onboarding soddisfino l’articolo 61 e le linee guida ESMA, e da quali condizioni operative dipenda la conclusione. Eesti Firma ha rilasciato tali pareri a imprese crypto non UE le cui controparti li richiedevano. Qualora i fatti indichino invece la necessità di una licenza, lo diciamo e possiamo redigere l’insieme di politiche o gestire l’autorizzazione CASP; la nostra guida MiCA e le FAQ MiCA illustrano tale percorso.

Invii una richiesta

Domande frequenti